|
Anciënniteit
In het arbeidsrecht speelt de anciënniteit van werknemers op diverse plaatsen een rol. Bijvoorbeeld bij het bepalen van de ontslagvolgorde bij het UWV of bij de berekening van de A-factor in de kantonrechtersformule.
Maar wat is nu anciënniteit? Volgens de Dikke van Dale is de letterlijke betekenis: rangorde naar diensttijd. Als we kijken naar de richtlijn van het UWV, de toelichting op de kantonrechtersformule en de jurisprudentie is op een aantal gebieden een duidelijk beeld te schetsen. Zo telt zowel bij het UWV als bij de berekening van de A-factor de anciënniteit bij een doorstart na faillissement niet door en geldt voor zowel het UWV als de kantonrechter dat zij bij een overgang van onderneming de anciënniteit bij de overdrager wèl meetellen.
Anders ligt het bij detacheringen of uitzendovereenkomsten bij een werkgever voorafgaand aan een rechtstreeks dienstverband. Het UWV neemt die tijd wel mee voor het bepalen van de ontslagvolgorde, voor de A-factor telt deze diensttijd niet mee.
Moeilijk en niet eenduidig wordt het in het geval van een korte onderbreking en bij een overstap naar een gelieerde partij.
Soms doet het zich voor dat een werknemer besluit naar een andere werkgever over te stappen, spijt krijgt en op het nest terugkeert. Wanneer in een later stadium alsnog wordt ontbonden, tellen dan de dienstjaren uit het eerdere dienstverband mee? De rechtspraak is niet eenduidig. Soms wordt bij een onderbreking van maar twee maanden al een geheel nieuwe start gegeven (daar was de werkneemster zelf vrijwillig weggegaan), soms worden de jaren na een onderbreking van vijf maanden toch gewoon meegeteld. Een duidelijke lijn is er niet te geven.
Een ander voorbeeld waarin kantonrechters verschillend beslisten is bij de Rabobank. Deze organisatie bestaat feitelijk uit allemaal op zichzelf staande coöperaties. Strikt juridisch behelst een overstap naar een ander filiaal dus een overstap naar een volstrekt andere werkgever. In die lijn heeft ook een aantal kantonrechters beslist; voorliggende dienstjaren telden niet mee bij vertrek bij het latere filiaal. Er zijn andere kantonrechters die zeggen dat de Rabobank één organisatie is, ieder onderdeel landelijk dezelfde bedrijfs-CAO heeft en er een gemeenschappelijke jaarrekening wordt gepresenteerd hetgeen voor die kantonrechters nu juist aanleiding was om dienstjaren bij eerdere filialen wel mee te tellen. Ook in deze situatie is dus niet op voorhand te zeggen hoe wordt omgegaan met anciënniteit.
In dit artikel is voor deze twee situaties helaas geen duidelijkheid te scheppen. De bedoeling is u er op te attenderen dat dit een niet te onderschatten probleem kan opleveren waar u op bedacht moet zijn. Het loont wellicht de moeite om in dergelijke omstandigheden de recentere jurisprudentie te bekijken en te bezien of u wellicht het voor u aantrekkelijke kanton kunt inschakelen. Anciënniteit moet overigens niet worden verward met de ketenregeling, waardoor een vast dienstverband ontstaat wanneer meer dan drie tijdelijke contracten elkaar opvolgen of een reeks arbeidsovereenkomsten een periode van 36 maanden overschrijdt. De werkneemster uit het voorbeeld hierboven, die na twee maanden terug komt bij haar oorspronkelijke werkgever, zet de keten gewoon door omdat de onderbreking korter was dan drie maanden. |
|
3 centimeter is ernstig!
Ongevallen gebeuren elke dag. En het kan iedereen, ook u, overkomen. De gevolgen vallen in de meeste gevallen mee. Maar u kunt pech hebben en verzwikte of gescheurde enkelbanden, gebroken tanden, pols-, heup- of kaakbreuken of zelfs hersenletsel of een dwarslaesie oplopen. Het kan zelfs leiden tot de dood.
Dit artikel gaat over scheefliggende of ongelijk liggende trottoirtegels en stenen in het wegdek waardoor de voetganger struikelt en valt. Bij een geringe verzwikking of een schaafwond op de knie en handen is de schade te gering om te verhalen. Maar andere voorbeelden liegen er niet om. Ze kunnen resulteren in tijdelijke of zelfs blijvende arbeidsongeschiktheid. Ofwel, het kan u immens in uw inkomen aantasten. Dan laten we de eventuele kosten van tijdelijke of zelfs blijvende hulp en verzorging maar terzijde. Ook de restpost, smartengeld, blijft onbesproken omdat die vaak in het niet valt bij de eerder genoemde schadeposten. Maar wanneer kan de schade nu eigenlijk verhaald worden en op wie?
Eerst moet bezien worden wie verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het wegdek of het trottoir. Dat is de wegbeheerder en meestal is dat de gemeente waar de weg is gelegen. Vervolgens moet beoordeeld worden of het wegdek voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De eis wordt niet gesteld dat een trottoir altijd volledig egaal is. Maar dat wil nog niet zeggen dat de voetganger bedacht hoeft te zijn op grote hoogteverschillen. Maar waar ligt de grens tussen acceptabel en toerekenbaar fout?
De rechter oordeelde dat 3 centimeter of meer hoogteverschil "ernstig" is. De gemeente verweerde zich in zo'n kwestie (waar het hoogteverschil 4 a 5 centimeter was) bij de rechter met de stelling dat ze niet wist dat daar op die plek de boel scheef lag want dan had ze het meteen hersteld. Immers, na het ongeval heeft de gemeente het trottoir ook "meteen adequaat hersteld". De rechter oordeelde dat dit verweer alleen maar de stelling van het slachtoffer ondersteunde dat er sprake was van een gebrek aan het trottoir. Onbekendheid bij de gemeente met het gebrek betekent niet dat de gemeente niet aansprakelijk is voor gebreken in het wegdek. Vervolgens probeerde de gemeente het grootste deel van de schade toch weer af te wentelen op het slachtoffer wegens eigen schuld. Het slachtoffer zou onvoldoende hebben opgelet, het was in de buurt van haar woning en dus wist ze of kon weten dat het daar scheef lag. Tevergeefs.
Omdat de rest van het trottoir in de nabije omgeving goed was, hoefde het slachtoffer juist niet bedacht te zijn op een plotseling hoogteverschil. Het slachtoffer woonde er nog maar kort en ze liep een andere dan de gebruikelijke route. De gemeente (lees: haar verzekeringsmaatschappij) suggereerde nog dat het slachtoffer al wandelende in gesprek was en daardoor "niet de waakzaamheid had betracht die van haar verlangd kon worden". Ook tevergeefs want het bleek een niet onderbouwde suggestie.
Tot slot nog dit. Kijk veiligheidshalve waar u loopt, want voorkomen is beter dan genezen. Mocht het toch mis lopen, maak onmiddellijk meerdere foto's van het wegdek, liefst met een duimstok erbij om zodoende naderhand te kunnen bewijzen dat het gebrek 3 centimeter of meer en dus "ernstig" was. Te meer nu gemeenten vaak razendsnel het gebrek herstellen waarna u niet meer kunt bewijzen dat het hoogteverschil "ernstig" was. |
|
Telebankieren: handig maar zijn foutjes te repareren?
Wie doet het tegenwoordig niet? Telebankieren. Makkelijker kunnen ze het niet maken zou je bijna denken. Gewoon vanuit je stoel achter de computer thuis en zelfs al via je mobiel met behulp van een App, zelf je bankzaken regelen. Geen gedoe met openingstijden en formulieren die je op moet opsturen. Zelf controle hebben over je bankzaken. Helaas blijkt ook hier de mens slordig en niet feilloos. Nog spijtiger is dat de rechter de fouten niet door de vingers ziet. In een recente uitspraak oordeelde de rechter dat de partij die de fout had gemaakt, zelf op de blaren moest zitten. Wat was er aan de hand?
Een onderneming bankiert bij Rabobank Alkmaar. Via telebankieren heeft de boekhouder 10.000 Euro overgemaakt op de bankrekening van een buitenlandse leverancier. Per ongeluk heeft de boekhouder daarbij een onjuist adres aangeklikt in het adresboek op de computer (van een andere leverancier in dezelfde buitenlandse stad). Omdat de Iban en Swiftcodes automatisch worden aangehaald viel het niet op dat 10.000 Euro werd overgeboekt naar het verkeerde bedrijf. Tien minuten later stelt de boekhouder de bank in kennis van de vergissing en verzoekt de bank de vergissing te herstellen. Na enig onderzoek bericht de bank het bedrijf dat zij helaas niets meer kan doen omdat zij zojuist bericht had ontvangen dat het geld inmiddels was bijgeboekt op de rekening van de ontvanger, de verkeerde rekening. Deze partij blijkt inmiddels failliet te zijn en de buitenlandse ! curator ziet geen reden het geld terug te boeken. Het bedrijf probeert de gelden nu op Rabobank te verhalen, met een beroep op de zorgplicht van de bank.
Zij stelt dat wanneer zij bij het overboeken een fout maakt, de zorgplicht van de bank met zich meebrengt dat indien de onderneming die fout onmiddellijk constateert en de bank daarvan in kennis stelt, de bank alle redelijke maatregelen neemt ter voorkoming van (verdere) schade. De bank heeft volgens het bedrijf niet aan deze verplichting voldaan. Er is te lang gewacht met het ondernemen van actie. Wanneer het verzoek tot 'cancellation of payment' aan de ontvangende bank eerder was gedaan, had voorkomen kunnen worden dat het geld op de rekening van de (onjuiste) begunstigde was terechtgekomen.
Vraag is nu of de bank, voordat het bedrag was bijgeschreven op de rekening van de failliete ex-leverancier, met succes stappen had kunnen ondernemen om de bijschrijving op de verkeerde rekening te voorkomen. De bank heeft aangevoerd dat een overboeking via internet door een volledig geautomatiseerd systeem verwerkt wordt, waar zij geen enkele invloed op heeft. De bank stelt ook dat het geen zin gehad zou hebben om de ontvangende bank te waarschuwen, omdat deze niet van te voren gewaarschuwd wordt dat er een overschrijving aankomt. Ook de ontvangende bank heeft dus geen enkele invloed op het systeem dat de overboekingen verwerkt. Tenslotte verweert de bank zich met het argument dat wanneer een bedrag eenmaal op de rekening van de begunstigde is bijgeschreven, noch de bank van de verzender, noch de bank van de begunstigde zonder toestemming van de begu! nstigde dit bedrag kan terugboeken. De gefailleerde heeft geen toestemming gegeven aan haar bank om het bedrag terug te boeken, de bank van de ondernemer daarmee ook niet. De rechter geeft de bank gelijk en stelt dat is vast komen te staan dat de bank geen invloed kan en mag uitoefenen op de verwerking van een via internetbankieren gegeven opdracht tot overboeking. Er kan dan ook geen sprake van zijn dat de bank haar zorgplicht geschonden heeft. Check dus drie keer (check, double check, re-check) voor u te snel op de verzendknop drukt! |
|
De 'kleine lettertjes' van het contract
De beruchte 'kleine lettertjes' in een contract kunnen vaak grote juridische gevolgen hebben. Deze kleine lettertjes worden door de wet algemene voorwaarden genoemd. Zij staan zelden 'in' het contract, maar vormen een bijlage die mede inzet is - of zou moeten zijn - van de onderhandelingen. De inhoud van de algemene voorwaarden moet hoe dan ook voor de wederpartij kenbaar zijn, uiterlijk op het moment van sluiten van de overeenkomst, want anders zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar.
Een ondernemer doet er verstandig aan om de (concept) algemene voorwaarden van de partij met wie men onderhandelt over een contract kritisch te lezen, of door een deskundige te laten lezen. Algemene voorwaarden vullen als het ware de contractsafspraak nader in. Men dient hier te waken voor het veelal eenzijdige karakter van de 'kleine lettertjes'. Zij bevatten vaak beperkingen van aansprakelijkheid van de wederpartij, een garantiebepaling die een opsomming behelst van de gevallen waarin juist geen garantie bestaat, korte termijnen voor de uitoefening van rechten door de andere partij, of boetebedingen bij schending van het contract door de andere partij, zonder dat een vergelijkbare boete verschuldigd zal zijn als de opsteller van de voorwaarden het contract schendt.
Algemene voorwaarden zijn volgens de wet snel toepasselijk. Dat bleek wederom uit een recent arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde dat als tijdens uitvoerige onderhandelingen tussen professionele partijen door de één in haar offertes steeds wordt verwezen naar haar algemene voorwaarden en ook die algemene voorwaarden worden bijgesloten, zonder dat de ander afwijzend reageert, dat dan de opsteller van de algemene voorwaarden erop mag vertrouwen dat de algemene voorwaarden zijn geaccepteerd.
Dat de bijlage zo onderdeel is geworden van het contract is nog niet het hele verhaal. De wet kent ook een mogelijkheid om een beding in de algemene voorwaarden te vernietigen indien dat beding onredelijk uitpakt. Dat is voor ondernemers wel moeilijker dan voor consumenten. De ruime mogelijkheden tot vernietiging van een 'onredelijk bezwarend' contractsbeding zijn volgens Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek gereserveerd voor de consument die met algemene voorwaarden wordt geconfronteerd. De wet kent uitgebreide artikelen (de zogenaamde zwarte en grijze lijst) waarin bepaalde contractsclausules worden omschreven die onredelijk zijn, of die vermoed worden onredelijk te zijn behoudens tegenbewijs. De bijzondere rechtsbescherming van deze twee lijsten geldt niet voor ondernemers. De wetgever vindt dat ondernemers goed in staat moeten worden geacht om hun ei! gen belangen te behartigen. |
|
|
